中华建设网讯   （记者 阎秋）  日前，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，针对审理建设工程施工合同纠纷案件的司法实践中争议较多的问题作出规定。

 

 

建设工程领域是国民经济的重要支柱产业，长期以来存在法律适用难题，随着建筑市场不断发展，新型纠纷层出不穷。

 

《民法典》实施后，原有建工司法解释规则与民法典合同、物权、担保制度存在适配缺口，《建工解释（一）》仅解决基础效力、无效结算、优先权基础规则，大量审判难点未覆盖。行业乱象突出，招投标阴阳合同、挂靠出借资质、转包违法分包、固定总价调价争议、财政审计无限拖延结算、优先受偿权边界模糊、实际施工人突破合同相对性滥用等裁判尺度各地不一，同案不同判普遍。

 

建筑业从高速扩张转向高质量发展，强化工程质量、规范市场竞争、压降挂靠转包乱象、保障工程款与农民工权益、防范烂尾项目纠纷成为司法治理重点。

 

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑业高质量发展，最高人民法院继《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》后，针对当前建工案件审判实践中的若干重点难点问题，结合审判实践，制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工解释二》）。

 

《建工解释二》共二十三条，除第二十三条是关于施行时间的规定外，其余二十二个条文都是针对司法实践中争议较多的问题作出规定。

 

主要内容包括七个方面：

 

一是，维护公平竞争招标投标秩序。实践中，有的招标投标存在暗箱操作、围标、串通投标、地方壁垒、低价恶性竞争等问题。投标人相互串通或者与招标人串通、投标人与招标人先行实质性谈判不仅损害了其他投标人利益，也很大程度上影响了公平竞争秩序和全国统一大市场建设。招标人与投标人进行实质性谈判往往采取签订意向书、形成会议纪要甚至补充协议等方式，明显违反招标投标法规定，严重影响招标投标的公开公平公正，甚至严重威胁建设工程质量。通过这些方式中标的，人民法院应予否定。对此，《建工解释二》第二条规定，在确定中标人前，招标人与投标人就实质性内容进行谈判订立的合同无效。司法实践中，是否实质性谈判可以从招标人与投标人的先行谈判是否涉及工程范围、工程价款、工程质量等方面把握。

 

为降低企业成本，服务企业高质量发展，2018年国家发展和改革委员会发布《必须招标的工程项目规定》，进一步明确了必须招标的工程项目范围和规模。有些原先属于必须招标的工程项目根据规定不再属于必须招标的项目。对于此类建工合同，如果现在还一律认定无效，既与国家政策调整方向不甚契合，也不利于在法律许可范围内最大程度维护交易安全，还容易逆向激励一方当事人滥用效力规则套取利益进而违反诚实信用。所以，在严格遵守招标投标法律制度的基础上，尊重政策调整和市场发展实践，对合同订立时必须招标但后来因国家政策调整而在起诉时已不再属于必须招标的项目，在《建工解释二》第一条规定，人民法院不应仅因未招标而认定合同无效。

 

二是，否定建筑施工企业出借资质行为。出借资质通常也称为挂靠，建筑施工企业出借资质直接破坏了建筑法规定的建筑施工企业从业资质制度，危及建设工程质量，进而影响人民群众生命财产安全。建筑法第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。对于建筑施工企业出借资质行为，人民法院在司法裁判中与行政执法相向而行、同向发力，坚决否定出借资质行为效力和寻租空间。《建工解释二》在第三条、第四条、第二十二条对此作了相应规定。

 

三是，严格确保建设工程质量。“百年大计，质量第一”。建筑质量事关人民群众生命财产安全，是人民群众最关心最直接最现实的利益问题。《建工解释二》在处理未完工程价款的结算、当事人就无效合同达成的折价补偿协议的认定、工程质量保证金的返还以及修复费用的确定与支付、工程价款优先受偿权行使以及工程价款债权受让人应否享有优先受偿权等问题上，均明确以建设工程质量合格为基础。比如，解释第十条支持承包人就部分完工工程价款的主张，就要求承包人施工工程质量合格。第十六条针对建设工程质量不符合约定，发包人向承包人主张修复费用时，明确发包人应当通知承包人修复，承包人应当修复至符合约定。发包人未通知承包人修复而直接向承包人主张修复费用的，人民法院不予支持。

 

四是，明确合同无效、解除情形下的处理。建工合同无效、解除后，发包人、承包人等主体间的权利义务如何清结，现行法律作出了原则性规定。《建工解释二》就相应情形细化了规则。

 

首先，根据民法典第七百九十三条关于建工合同无效后可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，《建工解释二》第十一条明确了可参照“合同关于工程价款的约定”的范围，包括合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

 

其次，针对无效合同纠纷的妥当解决，《建工解释二》第十二条明确无效建工合同当事人主张以其自行达成的折价补偿协议确定双方权利义务的，基于当事人意思自治依法予以支持，促进各方当事人争议的一次性解决。

 

第三，针对未完工程质量保证金返还争议，《建工解释二》第十四条依据公平原则，合同无效或者解除且工程未完工的质量保证金的数额以承包人应得工程价款为基数计算，而且质量保证金的返还期限从承包人退场或者合同解除之日起算。

 

第四，针对双方就退场产生的争议，为促进施工正常进行，同时客观公正处理当事人间争议，《建工解释二》第十五条规定承包人应当及时移交施工现场与施工资料，当事人可以依据民事诉讼法第八十四条申请证据保全，及时固定施工界面。

 

五是，明确了固定总价合同价款调整和结算方法。住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》将建工合同按计价方式分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。如果发包人与承包人在施工合同中约定固定总价结算，表明在合同履行过程中人工费及主要建筑材料价格等发生变化的不予调整。在向社会征求意见时，有意见提出如果当事人选择固定单价的，人工费、主要建筑材料市场波动也不应调整。在《建工解释二》第九条规定，除非合同另有约定或者属于情势变更的情形，固定价格模式下人工费、材料费不予调整。

 

固定总价通常适用于合同总价较低、工期较短的工程。固定总价工程未完工时合同被解除，显然不能直接将约定的总价作为发包人应付的工程价款，实践中如何确定此时的工程价款存在不同做法。《建工解释二》第十条规定，采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。

 

六是，促进工程价款及时结算。建筑市场中拖欠工程款的情况时有发生，层层传导直接损害了末端中小企业和建筑工人利益。部分政府投资项目中，有的发包人以审计为由压款、拖款，加大了中小企业负担。《建工解释二》第十三条在尊重当事人意愿的基础上，依法就此作出规定：

 

第一，未约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，不支持以审计结果或者财政评审结论作为确定工程价款的依据。

 

第二，当事人约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，审计结果或者财政评审结论宜在合理期限内作出。该合理期限，当事人有约定的按照约定确定，没有约定的，人民法院可以综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但最长不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。

 

第三，审计结果或者财政评审结论未在合理期限内出具或者与施工合同约定明显不符的，承包人可以就工程价款申请司法鉴定。

 

七是，明确建设工程价款优先受偿权的行使规则。承包人享有的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，具有相当的优先性，其主体、范围、数额、顺位等问题影响抵押权人、其他债权人、商品房消费者等社会公众利益，应稳妥对待优先受偿权行使问题。《建工解释二》立足实现保护承包人权益与发包人其他债权人权益的平衡，促使建筑市场上发包人、承包人、抵押权人及工程价款债权受让人这些重要的主体相互协作、共促发展，明确了相关规则。

 

《建工解释二（2026年版）》与《建工解释一（2019年版）》的主要变化：

 

招标合同效力方面：2019年版，未涉及“从必须招标到非必须招标”的情形；2026年版，明确起诉时不再必须招标的，不以未招标认定无效。

 

资质借用方面：2019年版，规定较原则；2026年版，细化出借方、借用方、发包人、善意第三人之间的责任规则。

 

转包/违法分包方面：2019年版，实际施工人可突破合同相对性起诉发包人；2026年版，接受转包/违法分包方不能直接向发包人主张，只能通过代位权。

 

农民工工资方面：2019年版，未单独规定；2026年版，专条明确依据《保障农民工工资支付条例》支持先行垫付/清偿。

 

固定总价调整方面：2019年版，未明确规定；2026年版，明确原则上不支持调整，但情势变更除外；细化解除后结算方法。

 

审计/评审方面：2019年，未涉及；2026年版，专条破解“以审代结”，明确超期或明显不符时可司法鉴定。

 

质保金方面：2019年，未涉及；2026年版，明确解除/无效情形下的预留规则和返还起算点。

 

优先受偿权方面：2019年，规定较原则；2026年版，细化折价协议条件、债权转让后的处理、物上代位性、起算点变更。

 

司法行政衔接方面：2019年，未涉及；2026年版，新增法院向行政主管部门通报移送义务。

 

《建工解释二》的出台，是最高人民法院适应建筑业高质量发展需求、落实《民法典》精神、回应审判实践关切的重要举措。它以问题导向、质量优先、规范市场、统一裁判为核心逻辑，填补民法典实施后的建工司法空白；为法院审理、市场主体签约履约提供更加明确、可操作的裁判指引，对规范建筑市场、保障各方权益、促进建筑业健康发展具有重要意义。

 

为便于准确理解《建工解释二》有关条文内容，最高人民法院还配套发布了六个建设工程施工合同纠纷相关典型案例：

 

案例一、发包人订立建设工程施工合同时知道资质借用情形的，借用资质的人可以向发包人请求支付折价补偿款——某房地产公司与某建设公司、葛某建设工程施工合同纠纷案

 

基本案情：葛某以某建设公司名义与某房地产公司签订建设工程施工合同。施工合同签订过程中，葛某向某房地产公司支付200万元履约保证金，合同洽商、签订由某房地产公司与葛某对接，某房地产公司知道葛某借用某建设公司资质与其签订合同。合同签订后葛某组织施工班组、支付材料款及人工工资。某建设公司在收到某房地产公司支付的工程价款后扣除管理费支付给葛某。因某房地产公司拖欠工程价款，葛某起诉请求某房地产公司支付工程价款。某建设公司参加了诉讼。

 

裁判结果：审理法院认为，发包人不得将工程违法发包给个人或不具有相应资质的单位，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。本案施工合同订立时，某房地产公司收取葛某履约保证金，直接与葛某洽商，明确知道葛某借用某建设公司资质订立合同。当事人签订的建设工程施工合同及资质借用合同违反法律强制性规定应属无效。根据某房地产公司向某建设公司、葛某支付价款情况，某建设公司、葛某实际施工情况，最终判决：某房地产公司向葛某支付折价补偿款。

 

典型意义：资质借用行为扰乱建筑市场秩序，造成建设工程质量和安全隐患。建筑法禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。本案发包人明知葛某借用建筑施工企业资质承揽工程，而仍签订建设工程施工合同，属于违法分包。在发包人订立合同时明知资质借用情形下，为实质化解矛盾纠纷，人民法院一揽子处理发包人、出借资质的建筑施工企业、借用资质的人相互间债务关系，既实现了债务关系清结，又落实明知出借资质的发包人向借用资质的人承担责任，有利于构建建筑市场法治秩序。

 

案例二、分包单位拖欠农民工工资，农民工请求分包单位和施工总承包单位支付工资的，依法予以支持——何某等与某工程公司、某建设公司等合同纠纷案

 

基本案情：某建设公司系某工程项目的施工总承包单位，某工程公司系该工程项目中园林工程的分包单位。该工程项目已竣工验收并投入使用，某建设公司与某工程公司一直未进行结算。某工程公司招用何某等人在工地施工。工资欠条显示某工程公司尚欠何某等人工资13万余元。何某等人起诉请求某工程公司、某建设公司支付工资13万余元及利息。

 

裁判结果：审理法院认为，分包单位应当及时足额向招用的农民工支付工资，不得拖欠。《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿。何某等人以工资欠条提起诉讼，不涉及其他争议，某工程公司对农民工工资支付负直接责任，某建设公司应对何某等人的工资先行清偿，清偿后可依法追偿。最终判决：某建设公司、某工程公司支付何某等人工资13万余元及利息。

 

典型意义：党中央、国务院历来高度重视解决拖欠农民工工资问题。依法保障农民工工资及时足额支付，关乎农民工切身利益，关乎社会公平正义底线，是司法为民的必然要求。人民法院适用《保障农民工工资支付条例》相关规定，依法判令施工总承包单位、分包单位承担相应的支付责任，打通农民工欠薪维权全链条，有利于在法治轨道上根治拖欠农民工工资问题，提升农民工群体获得感、幸福感、安全感。

 

案例三、固定总价合同中已完工部分工程价款可以按照比例法确定——某建设集团公司与某置业公司建设工程施工合同纠纷案

 

基本案情：某建设集团公司与某置业公司签订的建设工程施工合同约定，由某建设集团公司承建案涉项目工程，合同价格为固定总价8900万元。某建设集团公司完成大部分施工任务后，双方解除合同。后来，其余工程由第三人施工完成。某建设集团公司已施工部分质量合格。某建设集团公司因与某置业公司就如何结算自己已完工部分工程价款产生争议，故起诉请求某置业公司支付工程欠款及利息。

 

裁判结果：审理法院认为，本案施工合同为固定总价合同，某建设集团公司完成部分施工任务，剩余工程由第三人施工。某建设集团公司与某置业公司就如何计算已施工部分工程价款不能协商一致。经当事人申请法院委托司法鉴定后，鉴定机构参照当地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法等，分别计算出已完工部分的工程价款为8100余万元，全部工程价款为9700余万元，两者相除得出比例系数83.5%，再用合同约定的固定总价8900万元乘以该比例，确定承包人已完工部分工程价款。最终判决：某置业公司向某建设集团公司支付欠付的工程价款及利息等。

 

典型意义：固定总价合同具有总价固定、风险分配明确、结算简便等特点。但实践中设计变更、合同解除、第三方介入施工等情形，当事人就已完工部分工程价款没有约定且不能协商一致时，如何既尊重当事人契约自由，又符合工程造价结算规律，有必要明确。本案既不机械适用固定总价，又尊重当事人的约定，采用价款比例法确定承包人已施工部分工程价款，公平保护了当事人权益。

 

案例四、非因承包人原因审计机关未出具审计报告，可以通过司法鉴定方式确定工程价款——某建筑公司与某乡政府、某交通运输委建设工程施工合同纠纷案

 

基本案情：某乡政府将桥梁工程发包给某建筑公司施工，双方签订的《新建桥梁工程合同书》约定“变更增减工程量需按管理程序报经交通运输委审查批准，结算时可以作为调整依据”“工程竣工结算价款以国家审计机关的审计结果为准”。工程2020年5月开工，施工过程中发生多项增量工程，某交通运输委对变更工程量长期未审查批准。2022年3月，该工程通过竣工验收。2022年4月，某建筑公司向某乡政府提交资料请求审计并请求支付剩余工程款，但审计结果无正当理由长期未作出。某乡政府以该工程未审计为由拒绝支付工程款。2024年6月某建筑公司起诉请求某乡政府支付工程价款60余万元及利息等。

 

裁判结果：审理法院认为，某建筑公司履行了施工义务并通过了竣工验收，某乡政府应当及时支付工程价款。虽然施工合同约定结算以审计结果为准，但某交通运输委无正当理由长期未审查批准，审计结果亦未在合理期限内出具。如果继续机械地等待审计结果出具，明显不利于维护中小企业合法权益。诉讼中，某建筑公司申请对工程价款进行司法鉴定，人民法院依法予以准许。经审查鉴定意见最终判决：某乡政府支付某建筑公司工程价款60余万元及逾期付款利息。

 

典型意义：实践中，部分政府投资、财政资金项目当事人约定以审计机关的审计结果作为结算依据，但有的工程存在审计结果长期无法作出以及“以审压款、以审拖款”的情形，致使承包人长期无法获得工程款。此种情况下，承包人申请通过司法鉴定确定工程价款的，人民法院应予准许。本案处理有利于进一步规范政府投资项目履约管理，优化营商环境，保障中小企业合法权益。

 

案例五、施工合同解除后承包人退场，已施工部分质量合格，质量保证金返还期限应当从退场之日起算——某科技公司诉某市交通项目办公室建设工程施工合同纠纷案

 

基本案情：某市交通项目办公室与某科技公司签订《专业工程施工合同》，由某科技公司承建案涉工程项目。合同约定质量保证金为结算金额的5%，自竣工验收合格之日起满1年后15个工作日内返还。该工程于2016年中途停建，某科技公司退场，已施工部分质量合格。某科技公司追索工程款未果，2022年起诉请求某市交通项目办公室支付工程款500余万元（含质量保证金25万余元）。

 

裁判结果：审理法院认为，双方争议为结算金额5%的质量保证金应否继续扣留。本案工程非因承包人原因而停工多年，何时复工无法预见，某科技公司起诉时也已退场多年。在已完工工程质量合格的情况下，质量保证金应自承包人退场之日起算1年后返还，不应无限期扣留。最终判决：某市交通项目办公室支付某科技公司包括质量保证金25万余元在内的工程款。

 

典型意义：建设工程质量保证金制度的目的是确保建设工程竣工后在缺陷责任期内的质量缺陷修复。工程中途停工但质量合格，预留质量保证金的数额应当以承包人已完工部分工程价款为基数计算，返还期限从承包人退场之日起算。本案处理既明确了承包人对已完工部分承担法定保修责任，又遏制了实践中部分发包人滥用质量保证金规则变相拖欠工程款，对营造公平有序的建筑市场交易秩序有促进作用。

 

案例六、施工合同履行陷入僵局，发包人请求移交施工现场的，可以先行处理——某房地产公司与某建设公司建设工程施工合同纠纷案

 

基本案情：发包人某房地产公司与承包人某建设公司签订建设工程施工合同。施工过程中双方产生争议，施工停滞。双方未结算工程价款，某建设公司未退出施工现场。某房地产公司起诉请求确认建设工程施工合同已解除，某建设公司退场并支付工期拖延造成的损失及质量缺陷损失等；某建设公司反诉请求判令解除合同，某房地产公司支付已完工部分的工程价款1900余万元及利息。诉讼中双方分别向法院申请进行工程质量鉴定、修复方案及修复费用鉴定、已完工工程价款鉴定等多项鉴定。

 

裁判结果：审理法院认为，案涉工程施工陷入停滞状态，双方因工程质量、工程价款等存在较大争议，某建设公司未撤离施工现场，事实上形成合同僵局。双方均认可合同已无法继续履行，一致同意解除施工合同。考虑到相关司法鉴定需要一定的时间，施工机械和人员长期滞留工地将导致后续工程建设无法开展。人民法院组织双方对施工界面进行确定并固定相关证据后，依法就解除合同及承包人退场等先行处理。最终判决：建设工程施工合同解除，某建设公司退场并移交施工现场。双方其他争议法院继续审理。

 

典型意义：建设工程中途停工，发包人、承包人就工程质量、工程价款等事项往往存在较大分歧，容易陷入合同僵局。如不及时移交施工现场，将产生工程逾期、资金占用、设备闲置、人员窝工等更多损失，甚至衍生无法按期向业主交房等民生问题。本案人民法院组织双方固定证据，先处理合同解除和移交施工现场问题，达到了破僵局、提效率、保民生的效果。