摘要：建设工程合同是理清建设单位、总承包人、分包人、实际施工人等多方主体权利义务的商事合同，兼具承揽、买卖合同双重属性，价款结算支付条款直接决定交易目的实现，是纠纷高发的核心条款。建筑行业市场竞争加剧、企业资金承压背景下，背靠背条款与 “以审计为准”条款常被总承包企业用来转移支付风险、锁定结算成本。但受条款设计粗糙、履约管理缺位、法律理解偏差等影响，大量企业陷入结算迟延、诉讼频发、财产受损困境。伴随《保障中小企业款项支付条例》落地实施、民法典建设工程司法解释不断完善，司法机关逐步厘清行政审计与民事结算的法律边界，两类条款的效力认定、责任划分与裁判尺度趋于统一。本文立足建设工程合同全履行周期，结合立法规定、司法判例与实务经验，对背靠背条款的类型、效力、风险，以及审计结算条款的法律属性、适用范围、裁判规则开展系统研究，从主体审查、条款设计、履约管控、争议应对四个维度搭建全链条风险防控体系提供兼具理论价值与实操性的参考，促进工程结算规范化、法治化，维护建筑市场交易秩序与中小企业合法权益。

 

关键词：建设工程合同；背靠背条款；审计结算；风险防控

 

一、引言

 

建筑业作为国民经济支柱产业，工程价款结算支付贯穿项目全周期，直接关乎施工企业现金流安全与行业稳定发展。为应对业主付款滞后压力，向下转嫁结算不确定性风险，总承包方常在分包、材料采购、劳务合同中设置背靠背条款，将业主付款作为自身付款前置条件，或将分包结算价格绑定业主审计审核结果；政府及国有资金投资项目则普遍约定 “以审计结果作为竣工结算依据”，试图以行政审计监督约束民事结算行为。该类条款虽一定程度平衡总包风险收益，但因效力边界模糊、权利义务失衡、履约操作不规范，损害分包方、实际施工人及中小供应商权益，衍生大量仲裁、诉讼案件。

 

2020年《保障中小企业款项支付条例》实施，否定付款前提型背靠背条款的法律效力，对大型企业设置严格付款义务与逾期利息责任；民法典及配套司法解释则进一步明确，行政审计属于行政监督行为，不能直接替代民事合同约定，当事人意思自治仍是判断合同效力的核心标准。在此立法司法环境下，建筑企业应摒弃传统单纯转移风险的思维，依托现行法律规则优化合同条款与履约管理模式。

 

二、建设工程合同背靠背条款的法律认定与风险防控

 

（一）背靠背条款的类型划分

 

背靠背条款是建筑分包领域形成的行业惯例，本质为总承包人把业主端付款迟延、结算审核、价格调整风险转移给下游分包、材料供应商的合同安排。按照约定内容与法律效果可划分为两类：一是付款条件型背靠背条款，将业主支付工程款作为总包向分包付款的生效条件，绑定付款期限与付款条件；二是计价结算型背靠背条款，分包价款不单独固定，以总包与业主审定结算金额为基数按比例下浮确定，绑定计价依据与结算价格。两类条款司法效力认定差异明显，风险与防控路径各不相同，是合同起草、审查、履行阶段必须区分的重点，也是司法实践判断当事人真实意思的重要依据。

 

（二）付款前提型背靠背条款：无效情形与法律规制

 

1.主体认定依据

 

付款前提型背靠背条款效力，首先取决于交易双方企业规模，认定标准来源于《国民经济行业分类》（GB/T47542017）、《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》，法律适用以《中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》为强制性规范。《保障中小企业款项支付条例》明确，大、中小企业身份以合同订立当时的企业状态为准，中小企业签约时负有主动告知自身规模属性的义务，企业履约过程中规模发生变化不能成为抗辩理由。

 

2.无效规则与法律责任

 

《保障中小企业款项支付条例》专门保护中小企业应收账款债权，对付款前提型背靠背条款作出强制性规制。条例第十五条规定，机关、事业单位、大型企业拖欠中小企业款项应当支付逾期利息；双方有约定的，利率不得低于签约时1年期LPR；无约定的，按每日万分之五（年化 18%）计取逾期利息。该规则实质否定大型企业对中小企业适用 “业主不付款则总包不付款”的约定。即便合同写有背靠背付款条件，因违反强制性规定归于无效，总承包人不能以业主未付款为由拒付中小企业分包商工程款，亦不能免除逾期付款利息、违约责任。

 

3.管理建议

 

企业应当建立全流程标准化管理机制，防范付款前提型背靠背条款带来的合规与资金风险。招投标资格预审环节应要求分包商、供应商提交加盖公章的审计报告、资产负债表、纳税申报表、企业规模自测材料或主管部门出具的企业性质证明，固定签约时企业规模证据。合同中明确逾期付款利率不低于签约时一年期LPR，避免未约定情形下直接适用年化18%的法定高息；价款条款可约定价款包含逾期付款补偿，覆盖违约金、资金占用利息、维权损失，减少后续争议。付款节点可在业主正常付款周期基础上合理设置6个月以上合法账期，并建立分包商白名单，优先选择经营稳健、信誉良好的合作主体，以降低诉讼风险。

 

（三）计价结算型背靠背条款：有效但高风险

 

1.未如实转报结算的风险

 

计价结算型背靠背条款虽被司法认定为有效，但极易因总承包人未诚实履约引发巨额损失。如某地下综合管廊预制分包纠纷，合同约定以业主结算下浮12%作为分包价款，适用贵州2004市政定额，但定额缺少预制管廊子目。分包按预制工艺报送结算，总包却将预制构件拆分为现浇底板、侧墙、顶板上报业主审核，最终审定金额较分包实际造价相差约1200万元。案件同时存在定额缺项、招投标文件不全、关联项目管辖冲突、工程价款分摊不清等多重问题，使总包承担鉴定亏损、重复付款、工期违约等多重损失，凸显如实转报结算资料的重要性。

 

2.转报文件被认定为结算认可的风险

 

总包向业主转报分包结算资料时加盖公章，如未做限定说明，会被法院推定认可分包结算金额。某酒店EPC机电分包案件，约定分包结算按业主审核价下浮6%。项目超概算导致总包与业主长期不能定案，分包报送结算后，总包仅做部分工程量审核即盖章提交业主，没有注明“仅用于业主审核，不代表认可分包结算金额”。分包直接以该盖章转报材料起诉，要求以此作为应付工程款依据。依据建工司法解释一第三十二条，造价争议不申请鉴定的承担举证不能后果，总包因盖章行为抗辩空间被大幅压缩，陷入诉讼被动。

 

3.业主审核/审计久拖不决无法执行的风险

 

当业主审计周期无限拉长、争议无法化解，背靠背结算约定会陷入履行僵局。某国道分包项目约定分包总价以业主审计审定金额下浮4.5%为准，分包完工退场六年，业主审计始终无法出具终稿。结合国务院建筑业发展相关意见及最高法六巡裁判规则，建设单位不得以审计未完成拖延结算付款；审计长期不出结论或结论明显不当，当事人有权申请司法鉴定。该案还存在全线审计模式下分包对应工程量、费用难以拆分分摊的现实障碍，进一步放大结算困境。

 

4.管理建议

 

针对计价结算型背靠背条款风险，完善结算全流程管控。招投标及签约阶段，就定额适用、工艺计价、争议处置提前和业主、监理、跟审单位沟通，可设置争议评审小组，采用多数决形成评审意见。结算转报环节，尊重分包实际施工工艺，不得擅自改动工程量、计价子目；同一项目及关联项目统一争议解决方式，规避管辖冲突。优化合同条款，摒弃简单“业主结算下浮”模式，改为在业主清单基础上重新组价确定分包价款；要求分包签署结算申报承诺书，明确总包转报结算仅为协助履约，不等于认可分包结算金额；签证变更、措施费、分摊费用，在合同预先约定承担主体、计算标准和上限。

 

三、建设工程合同“以审计为准”条款的认定与防控

 

（一）行政审计与民事结算的法律边界

 

行政审计与民事结算是性质完全不同的两类行为，二者在法律依据、目的、主体、效力上存在清晰边界。行政审计是审计机关依据《审计法》对政府投资、国有资金项目实施的公法监督行为，目的在于监督财政资金使用合规性，不直接创设或改变民事主体之间的权利义务关系，而民事结算是平等民事主体依据合同约定对工程价款进行确认的私法行为，以意思自治、公平诚信为基本原则。全国人大常委会法工委法工备函〔2017〕22号复函明确，地方性法规强制把审计结果作为竣工结算依据，或强制要求合同写入该内容，属于不当限制民事权利，应当予以纠正。

 

（二）“以审计为准”条款的效力规则

 

该类条款效力以民法典意思自治原则为基础，若招标文件与建设工程合同中明确、清晰、无歧义地约定工程价款以审计机关出具的审计结果作为最终结算依据，且不存在无效情形的，该条款对双方具备约束力。非政府投资、社会资本自筹资金项目，合同却约定以行政审计作为结算依据的，总承包方可在签约及履约阶段提出异议，请求调整、撤销该不合理约定，法院一般会支持公平调整诉求。即便合同约定以审计为准条款，竣工后双方另行签署结算协议、定案表、付款确认书，应视为协商变更原结算条款，结算协议效力优先。

 

（三）审计监督的法定范围

 

审计机关对建设项目的监督范围由《审计法》严格限定，并非所有涉及国有资金或公共利益的项目均需强制审计，其第二十二条、第二十三条规定，审计机关法定审计对象主要为：政府投资或以政府投资为主的建设项目预算执行与决算；关系国家利益、公共利益的重大公共工程项目资金运营情况；国有及国有控股企业资产负债损益。完全社会资本自筹、不涉及财政资金、公共利益的项目不属于法定审计范围，建设单位不能强制把行政审计作为民事结算依据，更不能以此拖欠工程款。

 

（四）管理建议

 

企业处理审计结算条款应坚持源头防控、过程留证、争议破局。投标签约阶段，核查项目资金来源，政府投资项目审慎接受审计结算条款，社会资本项目拒绝行政审计结算条款，确需约定审计的，写明审计期限、审计范围、审计机构、争议处理、审计逾期违约责任，防范久审不决。履约过程中，规范结算资料编制、报送、签收，留存送达凭证、会议纪要、签证文件。当审计超合理期限不出报告、审计结论明显错误时，及时申请工程造价司法鉴定打破僵局；若已经签署结算协议、定案表的，直接依据结算文件主张工程款，不再受原审计条款约束。

 

四、建设工程合同结算风险防控的核心原则

 

（一）以终为始：全流程风险预判

 

以终为始是结算风险防控底层逻辑，要求企业将风险管控贯穿招投标、合同谈判签约、施工、变更签证、竣工结算、争议解决全流程。项目前期即围绕结算目标完成主体审查、条款设计、证据规划，提前识别背靠背、审计结算、计价支付条款的效力、履约、诉讼风险，做到事前化解风险，实现从事后补救向事前防控转变。

 

（二）诚实信用：恪守履约义务

 

诚实信用为民法典基本原则，是减少结算纠纷的根本保障。履行背靠背、审计结算相关约定，总包应当如实转报结算资料，积极推动业主结算，按期付款，不得利用优势地位损害下游合作方；分包、供应商应保证施工质量、报送资料真实，不虚报工程量。善意履约合作可以减少争议、降低诉讼成本。司法实践中，法院认定条款效力、分配举证责任、调整违约金时，会把当事人是否恪守诚信作为重要裁量因素。

 

（三）主人翁精神：强化全过程管理

 

应摒弃 “重施工、轻结算，重关系、轻合规”粗放模式，落实全过程管理责任，落实合同交底，让项目、造价、法务人员充分理解合同风险点，针对履约障碍提前制定预案，项目实施阶段主动对接业主、监理、审计、分包，及时处置签证变更、价款分摊、工期调整，完整留存书面证据；推动造价、资料、资金管理协同，责任落实到人，降低管理缺位带来的法律与经济损失。

 

五、结论

 

建设工程合同背靠背条款与“以审计为准”条款，是我国建筑市场资金压力传导与风险分配机制下形成的典型条款，其效力认定与风险防控直接关系建筑企业生存发展与行业秩序稳定。背靠背条款中，付款前提型条款因违反《保障中小企业款项支付条例》强制性规定，在大型企业与中小企业之间应认定无效，总承包人不得以此拒绝付款并需承担法定逾期利息，计价结算型条款虽为有效，但存在未如实转报、盖章视为认可、审计久拖不决、价款分摊不明等多重高风险，须通过条款优化、过程管控、承诺文件等方式严格防控。“以审计为准”条款的核心规则为：行政审计是公法监督行为，非民事结算法定前提，仅在合同明确约定时有效，且仅限于政府投资项目，结算协议效力优先于审计条款，审计迟延可启动司法鉴定。整体而言，建设工程结算风险防控必须坚持以终为始、诚实信用、主人翁管理三大原则，构建“主体审查—条款设计—履约管控—证据留存—争议应对”五位一体合规体系。在建筑业高质量发展与法治化监管不断强化的背景下，建筑企业应主动摒弃不合理风险转移模式，提升合同合规能力与精细化管理水平，在保障自身资金安全的同时，尊重中小企业合法权益，规范审计结算适用边界，实现交易公平、履约顺畅、争议可控，推动建筑市场持续健康稳定发展。

 

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