施工合同当事人如果均不依法申请法院委托工程造价司法鉴定，但一审法院决定依职权委托鉴定，且该决定并不符合司法解释的相关规定。请问：一审法院的决定是否合法？是否会被上级法院纠正？

 

 

（一）2017年，施工总承包人A公司因施工合同纠纷将发包人B公司起诉至海南省三亚市中级人民法院（以下简称一审法院），提出了索要剩余工程款及违约金等多项诉讼请求。B公司遂提起反诉。

 

（二）在一审中，当事双方虽然对工程竣工结算款存在争议，且提出了各自的证据，但经一审法院释明，双方均不申请对本案工程造价做司法鉴定。一审法院为查明本案工程造价数额这一基本事实，遂决定依职权委托工程造价鉴定。当事双方均书面确认同意各自预交一半的鉴定费。但其后因B公司拒绝向鉴定单位预交一半的鉴定费，致使本案司法鉴定无法开展而终止。

 

（三）其后，一审法院根据本案现有证据和举证规则，作出了一审判决，支持了A公司诉请的大部分工程款及利息损失。B公司对一审判决不服，先后依法向海南省高级人民法院（以下简称二审法院）上诉，向最高人民法院申请再审。其提出的主要理由之一是：认为一审法院依职权委托鉴定并要求其承担一半的鉴定费用涉嫌程序违法。

 

（四）二审法院及最高人民法院经审理、审查，均认为B公司的上述理由不成立。最高人民法院认为：在本案双方均不申请司法鉴定的情形下，一审法院为进一步查清案件基本事实，妥善处理本案纠纷，依职权委托鉴定，符合本案实际，并不违反法律规定。遂于2018年8月31日作出（2018）最高法民申3199号《民事裁定书》，驳回了B公司的再审申请。

 

 

从上述案情中我们可以总结出的法律问题是：在本案承包人A公司和发包人B公司均不向一审法院申请工程造价司法鉴定的情形下，一审法院可否依职权委托鉴定？

 

笔者认为：答案是肯定的，一审法院的司法行为有事实依据和法律依据。主要分析如下：

 

从上述案情简介可知，承包人A公司和发包人B公司均不同意向一审法院申请做工程造价司法鉴定。在此情形下，一审法院为查明本案工程造价这一重要的基本事实，避免将来不必要的诉累，真正做到案结事了，有权依据当时施行的我国《民事诉讼法》（2017年6月27日修改）第七十六条第二款的规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”决定对本案依职权委托工程造价司法鉴定。

 

也许有人会质疑：本案一审法院依职权决定委托司法鉴定不符合当时施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第一百二十一条第三款的规定：“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”以及第九十六条的规定。但笔者认为：《民事诉讼法》属于全国人民代表大会制定的基本法律，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》属于最高人民法院制定的司法解释，从法律位阶和法律效力上，前者显然高于后者。尽管后者限缩了前者的法律适用范围，值得商榷，但一审法院如果主动依据前者的相关规定裁判本案，仍然属于适用法律正确。

 

正是基于上述事实及法律依据，本案二审法院和再审法院最高人民法院才会认可一审法院依职权委托司法鉴定的做法（详见本文“裁判理由”）。

 

 

以下为最高人民法院作出的（2018）最高法民申3199号《民事裁定书》对本文总结的上述法律问题的裁判理由：

 

本院认为，其一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定可知，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案系因B公司欠付A公司工程款而引起的纠纷，案涉工程实际造价既是本案应予查明的基本事实，亦是正确认定B公司欠付A公司工程款数额的前提。从原审已查明的事实看，对于案涉工程价款的数额，A公司已提交《工程结算书》《结算资料》等证据加以证实，并将相关资料报送给了B公司，已对案涉工程价款的数额完成初步举证证明责任。而B公司对《工程结算书》《结算资料》提出异议，在其和A公司对案涉工程价款经协商未能达成最终一致的审核意见，而双方当事人又均不申请鉴定的情形下，一审法院为进一步查清案件基本事实，妥善处理本案纠纷，依职权委托鉴定，符合本案实际，并不违反法律规定。

 

 

（一）一审：海南省三亚市中级人民法院（2017）琼02民初68号《民事判决书》

 

（二）二审：海南省高级人民法院（2018）琼民终86号《民事判决书》

 

（三）再审审查：最高人民法院（2018）最高法民申3199号《民事裁定书》

 

 

在施工承包人和发包人对案涉工程价款经协商未能达成最终一致的审核意见，而双方当事人又均不申请工程造价司法鉴定的情形下，一审法院为进一步查清案件基本事实，妥善处理本案纠纷，依职权委托鉴定，符合本案实际，并不违反法律规定。

 

 

（一）《中华人民共和国民事诉讼法》（根据2023年9月1日第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第五次修正）

 

第六十七条  当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

 

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

 

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

 

第七十九条  当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

 

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

 

（二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（根据2022年3月22日最高人民法院审判委员会第1866次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉的决定》第二次修正）

 

第九十六条  民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：

 

(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；

 

(二)涉及身份关系的；

 

(三)涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；

 

(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；

 

(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

 

除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。

 

第一百二十一条  当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

 

人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。

 

符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

 

 

（一）在建设工程诉讼案中，对于负有举证义务的当事人不依法申请工程造价等司法鉴定的情形，当前司法实践的主流做法是：法院通常按照“谁主张，谁主张”的一般举证规则，根据在案证据认定当事人是否应承担举证不能的法律责任，而不会越俎代庖，主动依职权委托司法鉴定。因此，在此情形下多数的判决结果是承包人因举证不能而败诉。

 

（二）与上述司法实践的主流做法相比，本案一审法院依职权委托司法鉴定的司法行为如同一股清流，并不常见，可以说完全取决于法官的职业良心。因此，当事人切忌抱有侥幸心理，自以为即使自己不申请工程造价司法鉴定，法院也会依职权委托鉴定。否则，等待你的裁判结果大概率是败诉。

 

（三）笔者认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第三款限缩了其上位法《民事诉讼法》第七十六条第二款的适用范围，如果从减少诉累、案结事了的司法目标考虑，笔者希望有更多的法院和法官能优先适用上位法《民事诉讼法》第七十六条第二款的规定。

 

 

为使广大读者朋友有更多的权威类案参考，我们专门检索、提供以下由最高人民法院近年来作出的部分类案生效裁判文书的裁判理由（均支持法院依职权委托司法鉴定），供大家辩证参考、指导实践。

 

（一）最高人民法院（2020）最高法民终474号《民事裁定书》（二审）

 

本院认为，一审判决对于选矿厂地基基础沉降造成的损失事实认定不清。A公司为证明损失情况，提交了其与新疆某某科学研究院、中冶某某工程技术有限公司、新疆巴州某某建设工程监理有限公司、上海某某建设发展有限公司等单位签订的若干合同及付款凭证。上述合同所含项目和费用是否合理、必要，涉及地质调查、修复、治理等专门性问题，应通过具备资格的鉴定人鉴定予以确定。一审未经鉴定径行认定相关损失数额理据不足。为查明事实，本案发回一审法院重新审理。重新审理时应就案涉选矿厂地基基础沉降造成损失情况，向负有举证责任的A公司释明鉴定的必要性，并询问其是否申请鉴定。如有必要，亦可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，依职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定。之后，根据鉴定情况合理、准确界定事故损失。

 

（二）最高人民法院（2019）最高法民申3504号《民事裁定书》（再审审查）

 

第二，关于原审审理是否存在程序违法问题。首先，关于A公司的诉讼主体地位。A公司是《建设工程施工合同》及《富丽城1#、2#楼装饰装修分部工程补充协议》的缔约方，是合同当事人。基于合同相对性原则，其有权依据上述协议，作为原告提起诉讼。其和冯某某之间是否存在挂靠关系不影响其在本案中的诉讼主体地位。冯某某已书面表示不参加本案诉讼，故本案不存在遗漏当事人的问题。其次，关于鉴定问题。一审中，双方当事人均未申请工程造价鉴定，一审法院依职权委托鉴定，多次组织双方当事人询问、质证，但因双方无法提供充分的鉴定材料、双方均未缴纳鉴定费用等原因，导致鉴定无法进行。此种情形下，一审法院依据双方当事人确认的工程量确认单和合同约定的计算方式，对双方当事人提交的“结算报告”中的差异进行逐一认定，对工程造价予以认定并无不当。B公司有关此点的申请再审的理由不能成立。

 

（三）最高人民法院（2015）民申字第2191号《民事裁定书》（再审审查）

 

三、一、二审法院委托鉴定是否违法。鉴定部门鉴定报告是否合法有效，可否作为判决依据。（一）一审法院是否违法委托对防火材料的实际厚度进行鉴定。2012年修的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”根据该条规定，法院可以根据本案的实际情况，在认为案涉争议的防火涂料款确定问题系专门性问题、需要鉴定时，在当事人没有申请鉴定的情形下，可以委托具备资格的鉴定人对防火涂料厚度进行鉴定。鉴定报告也载明鉴定机构系接受法院委托进行鉴定。尽管鉴定时间距离案涉工程开业时间有四年多时间，无法还原竣工时的实际情况，但在鉴定时，鉴定机构可以依据涂料特性和常理，结合鉴定结果对涂料厚度进行适度调整作为确定价格的依据。综上，申请人关于一审法院违法委托对防火材料的实际厚度进行鉴定错误的申请理由不能成立。

 

（四）最高人民法院（2014）民申字第1849号《民事裁定书》（再审审查）

 

本院认为：（一）二审判决对鉴定结论予以采信并无不当。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定……当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。因此，不论本案是当事人申请鉴定，还是法院依职权委托鉴定均不影响该鉴定结论的程序合法性。